Declaración del Sr. Alfred-Maurice de Zayas, Experto Independiente
para la promoción de un orden internacional democrático y equitativo en la 30ª
sesión del Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas
Ginebra, 16 de
septiembre de 2015
Señor presidente, Distinguidos delegados, Damas y caballeros,
De conformidad con las resoluciones del Consejo
de Derechos Humanos 18/6, 21/9, 25/15 y 27/9, he identificado en mis informes
previos impedimentos para la realización de un orden internacional democrático
y equitativo, incluida la falta de transparencia y rendición de cuentas, la
ausencia de la participación democrática en la toma de decisiones nacional y
mundial, las prácticas económicas, financieras y comerciales asimétricas, los
gastos militares y la negación de la autodeterminación.
En este informe, me dirijo a la impugnación del
orden internacional planteada por ciertas actividades de los inversores y de las
empresas transnacionales que implican mucho más que una interferencia en el
espacio normativo de los Estados, sino que en realidad constituyen un ataque a
la esencia misma de la soberanía y la autodeterminación, que son principios
fundamentales de las Naciones Unidas.
La paradoja debe ser abordada y resuelta, puesto
que los Estados que han ratificado los tratados de derechos humanos de
aplicación inmediata, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y acordaron la aplicación progresiva de los derechos económicos y
sociales, también han entablado acuerdos comerciales y de inversión que
obstaculizan, retrasan o hacen imposible el cumplimiento de sus obligaciones en
virtud de tratados de derechos humanos, violando la regla pacta sunt servanda[1].
Una solución a esta paradoja radica en la
aplicación del artículo 103 de la Carta de la ONU que estipula que en caso de
conflicto entre las disposiciones de la Carta de la ONU y de otros tratados, la
Carta prevalecerá. Este reconocimiento debe ser fortalecido y sus implicaciones desarrolladas
en la forma de un dictamen consultivo de la Corte Internacional de Justicia que
indique que el régimen internacional de derechos humanos prevalece sobre otros
tratados y requiere que todos las cortes y tribunales de arbitraje interpreten
otros acuerdos a la luz de las obligaciones erga
omnes[2]
resultantes de los tratados de derechos humanos. Un dictamen consultivo de la
Corte Internacional de Justicia debe hacer explícito que la regla pacta sunt servanda requiere que se
cumplan los tratados de derechos humanos y que el principio de buena fe implica
la obligación de los Estados y los tribunales de interpretar otros tratados,
incluidos los acuerdos de libre comercio y de inversión, en una manera coherente
con las obligaciones de derechos humanos. La Corte Internacional de Justicia
debe aclarar que las disposiciones de los acuerdos comerciales y de inversión deben
ser considerados contra bonos mores[3]
y, por tanto, inválidas de conformidad con el artículo 53 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, y eliminables de conformidad con el
principio de divisibilidad. El dictamen debería reafirmar el principio de que
los tribunales nacionales e internacionales no deben hacer efectivas las
sentencias o laudos arbitrales que violen el orden público internacional y
suponen violaciones de los derechos humanos. El presente informe examina los
impactos negativos sobre los derechos humanos de los acuerdos de libre comercio
e inversión y la urgente necesidad de reformar el régimen internacional de
inversiones, como reconoce en los Informes
sobre Comercio y Desarrollo y los Informes sobre las Inversiones en el Mundo de
la UNCTAD, para los años 2014 y 2015.
Mi próximo informe para la Asamblea General se
ocupa de los impactos de los arbitrajes de solución de controversias entre
inversor y Estado. He confiado en los consejos de los economistas y prestado
atención a los informes de los titulares de mandatos de otros Procedimientos Especiales,
incluido el Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las
empresas transnacionales y otras empresas comerciales. Me adhiero firmemente a los
Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos de 2011 y el marco "Proteger,
Respetar y Remediar" de Naciones Unidas. También me baso en los comentarios
generales pertinentes y en las observaciones finales de los órganos de tratados
como el Comité de Derechos Humanos, y el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales.
Mi informe propone un compromiso sensato que
promueva los negocios y la inversión extranjera directa al tiempo que garantice
la protección de los derechos humanos, teniendo en mente dos ontologías - en
primer lugar, por naturaleza, la función del Estado es legislar en el interés
público, para avanzar en el bienestar de las personas que viven bajo su
jurisdicción. Cada Estado bajo el imperio de la ley debe cumplir con esta responsabilidad
y no puede desprenderse de sus obligaciones en derechos humanos por la
externalización o privatización de las actividades que son fundamentalmente las
funciones del Estado. Por otra parte, antes y después de la celebración de
acuerdos comerciales y de inversión, los Estados deben realizar evaluaciones de
impacto sobre los derechos humanos, la salud y el medio ambiente.
La segunda ontología es la de los negocios y la
inversión, que por naturaleza implican la asunción de riesgos. Es esta toma de
riesgos la que justifica la oportunidad de obtener ganancias. Por supuesto, el
riesgo significa que a veces el inversor gana, a veces pierde. Las empresas no
pueden exigir una garantía de las ganancias de los gobiernos, ni pueden usurpar
las funciones del Estado. Existe un seguro de riesgo privado, que lógicamente
debe ser visto como un gasto empresarial ordinario.
El mecanismo de solución de controversias inversores
y Estados establecido en la mayoría de los acuerdos de inversión bilaterales y
multilaterales ha demostrado ser un caballo de Troya y se ha transformado en un
sistema privatizado de solución de diferencias, ajeno y opuesto al artículo 14,
párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que
requiere que todos los procedimientos judiciales sean decididos por tribunales
independientes, que deben respetar los principios de transparencia y rendición
de cuentas. La experiencia demuestra que muchos de los 608 laudos arbitrales
que se han dado a conocer han anulado la legislación nacional y han obstaculizado
a los Estados en la determinación soberana de la política fiscal y
presupuestaria, la regulación del trabajo, la salud y el medio ambiente, y han
tenido impactos negativos sobre los derechos humanos, también en terceros,
incluyendo un "efecto paralizante" en relación con el ejercicio de la
gobernabilidad democrática.
Una dictamen consultivo de la Corte
Internacional de Justicia debe declarar que los tribunales de solución de
controversias inversor-Estado no operan en un contexto legal separado, estando
vinculados por las obligaciones erga
omnes impuestas por el régimen internacional de derechos humanos, que
impregna todos los ámbitos de la actividad humana y vincula a todos los
actores, estatales y actores no estatales por igual. Durante siglos la
humanidad ha estado construyendo el Estado de Derecho[4].
Permitir que tres árbitros privados hagan caso omiso de la ley internacional y
nacional, así como de las sentencias de los más altos tribunales del Estado,
equivale a una revolución contra la ley, siendo un retroceso en términos de
legalidad y seguridad jurídica, hacia una tierra de nadie con arbitrajes
arbitrarios.
Un orden internacional de Estados soberanos e
iguales en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, comprometido con el Estado
de Derecho, la transparencia y la rendición de cuentas no debe ser socavado por
intentos privados de reemplazarlo por un orden internacional regido por los
inversores, especuladores y empresas transnacionales que carecen de legitimidad
democrática.
En este contexto hay que recordar que, de
conformidad con el artículo 28 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, los Estados han de garantizar "un orden social e internacional en
el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan
plenamente efectivos". Esto se ve reforzado en el artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La adopción de los
10 tratados centrales internacionales de derechos humanos y un sinnúmero de
resoluciones y declaraciones de la Asamblea General, el Consejo Económico y
Social y el Consejo de Derechos Humanos, las Convenciones de la OIT y la OMS,
el surgimiento de un sistema de tribunales regionales de derechos humanos capaz
de dictas sentencias vinculantes, la Declaración de Viena de 1993 y el Programa
de Acción, los Objetivos de Desarrollo del Milenio - todos estos instrumentos a
lo largo de varias décadas demuestran que el derecho internacional
consuetudinario de los derechos humanos se ha convertido, manifestando opinio juris[5]
y un consenso internacional sobre la primacía de los derechos humanos. En
consecuencia, la globalización y la inversión deben fomentar un ambiente donde
los derechos humanos se realicen plenamente a través de las funciones
reguladoras del Estado. Por desgracia, los acuerdos internacionales de
inversión están usurpando las funciones del Estado como si los únicos derechos que
existieran fueran los derechos al
comercio y a la inversión. Por la misma razón, los Estados no pueden invocar
los Arbitrajes Internacionales de Inversiones como pretexto para retrasar el
cumplimiento de sus obligaciones en virtud de tratados de derechos humanos.
No puede permitirse que la globalización se convierta
en el gran casino global donde los inversores manipulan el sistema para
garantizar que siempre ganen. Un orden internacional democrático y equitativo
no es posible si a este “mundo feliz de los negocios" se le permite que
atrape a los Estados en su red, dejándoles entrar, pero nunca salir. Puesto que
el canto de sirena de la inversión directa extranjera demuestra ser engañoso,
los gobiernos deben alejarse de los mitos fáciles y exigir pruebas empíricas de
la creación de empleo a través de la inversión extranjera directa y rechazar
una "carrera hacia abajo" en términos de derechos humanos.
La modificación o anulación de acuerdos
internacionales de inversión pueden ser una tarea compleja, pero mucho menos
problemático que, por ejemplo, entablar un conflicto armado. La economía
mundial ha tenido que adaptarse una y otra vez para avanzar en la causa de la
dignidad humana.
Así ocurrió con la prohibición de la trata de
esclavos lucrativa, la abolición de la esclavitud y la descolonización, que fueron
reemplazados por otros modelos económicos. Durante siglos la esclavitud era el
modelo económico de facto con legalidad implícita; el colonialismo era de hecho
el orden internacional. Hoy en día estas prácticas son consideradas como
crímenes contra la humanidad. Durante décadas, los arbitrajes de solución de
controversias inversor-Estado no han hecho sino alterar el orden internacional,
pero no primar sobre la Carta de las Naciones Unidas. Del mismo modo que fueron
abandonados otros paradigmas económicos, con el tiempo la solución de
controversias inversor-Estado será reconocida como un experimento que salió
mal, un intento de secuestrar la constitucionalidad, con el retroceso de los
derechos humanos como resultado. Las consecuencias de no modificar o cancelar
los tratados bilaterales de inversión y los tratados de libre comercio son más
graves que aceptar seriamente la necesidad de revisión de los mismos.
Estoy convencido de que hay amplias
oportunidades para las empresas e inversores para hacer ganancias legítimas y entrar
en "asociaciones" genuinas con los Estados y no en relaciones
asimétricas. La regla de oro debe ser: (a) dar a las empresas lo que es de ellas
- un entorno en el que competir de forma justa; (b) devolver a los Estados lo
que es fundamental e inalienable de ellos - la soberanía y el espacio político;
(c) dar a los parlamentos lo que les pertenece - la facultad de considerar
todos los aspectos de los tratados sin secretismo antidemocrático y sin atajos[6];
y (d) dar a la gente lo que es suyo: el derecho a la participación pública, el
debido procedimiento y la democracia.
Señor presidente,
Setenta años después de la entrada en vigor de
la Carta de las Naciones Unidas, es el momento apropiado para reafirmar sus
propósitos y principios que, de conformidad con el artículo 103, prevalecen
sobre otros tratados. Teniendo en cuenta que un orden internacional democrático
y equitativo sólo puede lograrse gradualmente a través de la acción concertada
de los Estados, las instituciones nacionales de derechos humanos, las
organizaciones intergubernamentales y la sociedad civil, presento un plan de
acción preliminar con recomendaciones preventivas y correctivas. Permítanme
resumir:
Los Estados deben garantizar que todos los
acuerdos comerciales y de inversión - existentes y futuros - representan la
voluntad democrática de las poblaciones afectadas. Las negociaciones sobre los
borradores actuales no deben ser secretas o por "vía rápida", sino, por el
contrario, deben ir acompañados de consulta interactiva y amplia participación
pública sobre la base de evaluaciones de independientes del impacto sobre los
derechos humanos la salud y el medio ambiente.
Los Estados deben garantizar que los
parlamentos, las instituciones nacionales de derechos humanos y los defensores
del pueblo estén involucrados en el proceso de elaboración, negociación,
adopción y aplicación de acuerdos comerciales y de inversión.
Los Estados deben garantizar que todos los
acuerdos comerciales y de inversión reconocen la primacía de los derechos
humanos y especificar que, en caso de conflicto, las obligaciones de derechos
humanos prevalecen. Los Estados deben mantener su obligación erga omnes de aplicar los tratados de
derechos humanos y observar los compromisos de derechos humanos establecidos en
los Convenios pertinentes de la OIT, la OMS y la OMPI.
Los Estados deben garantizar que los acuerdos
internacionales de inversión no socavan su capacidad para poner en práctica las
políticas industriales y macroeconómicas necesarias para el desarrollo, que es
un objetivo esencial para el derecho "constitucional" de las Naciones
Unidas, y tomar medidas para revisar los tratados bilaterales de inversión
existentes y los acuerdos de libre comercio con efectos negativos sobre los
derechos humanos. Los Estados deben comprobar si los tratados bilaterales de
inversión y acuerdos de libre comercio existentes son consistentes con el
cumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos y sus respectivas
Constituciones, y revisar o cancelar dichos convenios en virtud de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cuando entran en
conflicto con las obligaciones de derechos humanos.
El ISDS debe ser abolido. Las disputas sobre
inversiones deben estar sujetas a las jurisdicciones nacionales en virtud del
artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o resueltas
a través de un tribunal internacional de inversiones especial con jueces
permanentes y salas de casación, que opere de forma transparente en el marco
del Estado de Derecho y obligado por una ley que confiera la prioridad a los
derechos humanos, el interés público y la soberanía, y desautorice la
jurisdicción de un solo sentido, de modo que no sólo los inversores, sino
también a los Estados están legitimados para demandar.
Los Estados deben velar por el respeto de las
Directrices sobre Empresas y Derechos Humanos por parte de todas las empresas
transnacionales que operan en su territorio y extraterritorialmente y hacerlas
jurídicamente vinculantes en el ordenamiento jurídico interno.
Los Estados deben negar la validez de solución
de controversias inversor-Estado y los laudos del CIADI que violan los derechos
humanos. Deben practicar la solidaridad con los Estados que tratan de modificar
o terminar los tratados bilaterales o multilaterales de inversión.
Los parlamentos deben asegurarse de que los
acuerdos internacionales de inversión contienen disposiciones generales sobre
su revisión periódica y modificación, así como disposiciones para la
terminación, retiro o suspensión sin "cláusulas de supervivencia" no
razonables.
Los parlamentos deben garantizar que los
tratados de inversión y los tratados de libre comercio promueven la seguridad
alimentaria, la educación, la salud, la sanidad pública y las políticas
económicas, y asegurarse de que no interfieran en las competencias estatales en
materia presupuestaria y fiscal nacionales.
Los parlamentarios deben resistir el canto de
sirena de los grupos de presión de las empresas transnacionales que hacen proyecciones
exageradamente optimistas de crecimiento y desarrollo. En su lugar, deberían
exigir estudios económicos independientes y evaluaciones de impacto sobre los
derechos humanos.
Recomiendo además que:
El Consejo de Derechos Humanos utilice
sistemáticamente su Examen Periódico Universal para supervisar los impactos en
los derechos humanos de los acuerdos de libre comercio e inversión y dar
orientación a los Estados de cómo modificarlos para que se cumplan las
obligaciones de derechos humanos. Por otra parte, el nuevo Foro de Derechos
Humanos, Democracia y Estado de Derecho debe dedicar una sesión a estas
cuestiones.
La UNCTAD debería convocar una conferencia para
avanzar en su "hoja de ruta" para la reforma y explorar la mejor
manera de revisar o cancelar los acuerdos de libre comercio e inversión
existentes.
Todos las agencias y órganos subsidiarios de las
Naciones Unidas deben poner los acuerdos internacionales de inversión en su agenda
y ofrecer servicios de asesoramiento y asistencia técnica a los Estados
considerando que este tipo de acuerdos han
de garantizar la protección de todos los derechos humanos, incluidos los
derechos a la alimentación, la salud, el salario mínimo, la mejora de las
normas laborales, la igualdad de género y los derechos del niño. En los
arbitrajes relevantes de solución de controversias inversor-Estado, estas
entidades deben presentar informes amicus
curiae[7].
Deben considerar el uso de su competencia en virtud del artículo 96(2) de la
Carta de las Naciones Unidas para solicitar dictámenes consultivos pertinentes a
la Corte Internacional de Justicia.
Señor presidente,
Un orden internacional democrático y equitativo
sólo puede lograrse por los Estados mediante la solidaridad internacional. El
desafío planteado por el mal funcionamiento del régimen de inversiones internacional
no debe ser subestimado, ya que ha impactado negativamente en el disfrute de
los derechos humanos en un número creciente de Estados.
El Consejo de Derechos Humanos podría considerar
pedir a la Corte Internacional de Justicia una opinión consultiva sobre
cuestiones jurídicas pertinentes, o referirse a estas preguntas a la Asamblea
General con miras a la obtención de la Corte Internacional de Justicia de una
determinación sobre la preeminencia de los tratados de derechos humanos y la
nulidad de los laudos de arbitraje internacional que son arbitrarios y
manifiestamente infundados. Esas disposiciones de los tratados de inversión que
invaden las funciones ontológicas de los Estados deben ser eliminados de
conformidad con la doctrina de la divisibilidad como contra bonos mores y contraria al orden público internacional.
Gracias.
Traducción: David Hervás
Está traducción no es una traducción oficial de la Organización de las Naciones Unidas.
Fuente (en Inglés):
Informe presentado ante el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (en español):
Alfred-Maurice de Zayas (nació el 31 de mayo de 1947 en La Habana, Cuba)
es un abogado estadounidense, escritor, historiador, experto en el
campo de los derechos humanos. Enseñó derecho internacional en Göttingen y Heidelberg antes de comenzar
una carrera de jurista de alto rango en las Naciones Unidas en Ginebra, donde ha desempeñado las funciones de
Secretario del Comité de Derechos Humanos, y Jefe del Departamento de
Peticiones. El 23 de marzo de 2012 fue nombrado por
el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas experto
independiente para la promoción de un orden internacional democrático y equitativo, cargo no remunerado que simultanea con el de profesor de derecho internacional en la Escuela de Ginebra de Diplomacia y Relaciones Internacionales.
ATTAC
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Notas:
[1] Pacta sunt servanda: lo
pactado obliga.
[2] Erga
Omnes: frente a todos
[3] Contra bonos
mores: contra las buenas costumbres; ofensivo a la
conciencia y al sentido de justica
[4] Rule
of law suele traducirse como “Estado de Derecho” o como “Imperio de la Ley”
[5] Opinio
juris: Deber jurídico.
Opinio juris sive
necessitatis ; obligación
de cumplir un deber jurídico
[6] El llamado Fast track, o atajo legislativo, es la
autorización concedida por las Cámaras al Presidente de
los Estados Unidos para negociar
acuerdos internacionales que el Congreso
puede aprobar o desaprobar en su conjunto, pero
no puede enmendar ni debatir en detalle. En la Unión Europea, el Tratado de
Lisboa impone este sistema como vía única de negociación de los tratados por la
Comisión Europea sin necesidad de autorización previa.
[7] Amicus
curiae: presentaciones realizadas por terceros ajenos a un litigio, que
ofrecen voluntariamente su opinión frente a algún punto de derecho u otro
aspecto relacionado, para colaborar con el tribunal en la resolución de la
materia objeto del proceso.
