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¿Que dudas plantea la Comisión Europea con su reforma del Sistema de Resolución de Controversias entre Inversores y Estados (ISDS)?
Desde enero de 2014 la Unión Europea no negocia más sobre la protección
de inversores. Se han abandonado las negociaciones porque las críticas al Sistema de Resolución de Controversias entre Inversores y Estados (ISDS) eran cada vez fuertes. ¿Por qué deberían los inversores tener derecho a demandar a los estados cuando sus beneficios (previstos) se ven afectados negativamente por medidas estatales?
La Comisión Europea puso en marcha una consulta pública en la
primavera de 2014. En ella participaron 150.000 personas, y de ellas el
97% dijo no a un ISDS de cualquier tipo, según se informó en 2015. Sin embargo, la Comisión insiste en su postura de mantener la protección del inversor en TTIP y CETA, y sólo intenta "reformar" el sistema vigente para calmar las críticas. El contenido de las propuestas de reforma del ISDS planteadas por la Comisión se hará publico a
finales de julio o a principios de septiembre de 2015. Es muy probable que el tema del
ISDS se vuelva a poner sobre la mesa en el otoño, durante la 11ª ronda
de negociaciones sobre el TTIP (la fecha todavía no se ha dado a
conocer).
En mayo de 2015, Cecilia Malmström, Comisaria Europea de
Comercio, publicó algunas de las propuestas de reforma del ISDS. A
continuación les ofrecemos un análisis crítico de estas propuestas:
1. La protección del derecho de legislar
La Comisión propone la inclusión de un párrafo en el acuerdo del TTIP en el
que se establezca el derecho de los Estados de legislar en favor del
interés público.
Este tipo de cláusulas son una práctica común en el derecho de protección de los inversores, pero son ineficaces en la práctica. Siguiendo la lógica de los tribunales de arbitraje, cualquier regulación que reduzca los beneficios estimados es un atentado contra de las "reglas del juego" y por lo tanto tiene que tener una justificación especial.
Para romper este prejuicio, debemos reducir primero los derechos de protección de los inversores a un mínimo aceptable, por ejemplo, prohibir la discriminación de empresas extranjeras con respecto al trato que se da a empresas nacionales. Pero esto no esta previsto.
2. Los conflictos de interés de los jueces de arbitraje
La Comisión desea, además, evitar los conflictos de interés de los
jueces de arbitraje haciendo una lista de jueces de arbitraje "fiables" y cualificados.
Esta propuesta no cuestiona el sistema. Como ha sido el caso
hasta ahora, existen intereses financieros considerables que harán
que los jueces tomen decisiones a favor de los inversores para
asegurarse el volver a ser designados como jueces en los lucrativos
casos subsiguientes. Incluso la Comisaria Malmström lo reconoce.
La Comisión no proporciona reglas estrictas para garantizar de manera efectiva la independencia de los jueces, lo que es una norma básica para el Estado de Derecho. Para ello sería necesario establecer mandatos con un término fijo de duración, salarios fijos y prohibición de actividades por cuenta ajena en el contexto del proceso de arbitraje.
La Comisión Europea ha dado un pequeño paso en la dirección del Estado
de derecho, proponiendo la introducción de un procedimiento de revisión (appellate mechanism).
Es positivo que la Comisión proponga la introducción de la posibilidad de interponer recursos contra las decisiones de arbitraje en un procedimiento de revisión. Sin embargo, todavía no está claro si se seguirá este camino
durante las negociaciones y cuan exhaustiva sería la revisión en una
segunda instancia. En vista de las consecuencias considerables que
tendrían las decisiones de arbitraje, una revisión completa sería
indispensable. Debería abarcar, como en los tribunales nacionales, no solo las cuestiones jurídicas y de procedimiento, sino
también los elementos de fondo.
4. Conflictos con la protección jurídica nacional
Por último, la Comisión piensa que es injusto que los inversores
puedan invalidar las decisiones de los tribunales nacionales a través de
los tribunales de arbitraje para inversiones y, de esta manera, obtener
una segunda oportunidad de protección jurídica o incluso una doble
compensación. La Comisión quiere remediarlo, obligando a los inversores a
decidirse por sólo una de estas vías judiciales. En todo caso, no se
podría recurrir al ISDS si anteriormente el inversor hizo uso de las
vías judiciales nacionales hasta el Tribunal Supremo Nacional.
El diagnóstico de la Comisión es erróneo, pues supone que el ISDS es una alternativa equivalente a los tribunales nacionales y europeos, y parece olvidar que tanto los procesos de arbitraje como los estándares de protección materiales de los mismos ofrecen ventajas considerables para los inversores. Otro problema es que los inversores no están obligados a dirigirse a los tribunales nacionales antes de iniciar un proceso con el ISDS. Con respecto a esto, las propuestas de la Comisión no cambian absolutamente nada.
Conclusión
En resumen, las respuestas de la Comisión sobre cuestiones claves de
una reforma del sistema ISDS no son satisfactorias. A pesar de todos los
cambios en los detalles, la Comisión se empeña en proseguir con una
combinación dudosa de privilegios para inversores y jueces de arbitraje
privados flagrantemente sesgados. Al mismo tiempo, la Comisión mantiene el sistema ISDS intacto en el acuerdo CETA con Canadá. Las numerosas
empresas estadounidenses con sucursales en Canadá estarán felices de
hacer uso de esta “puerta trasera”. ¡Para evitarlo se debe impedir que
el CETA sea ratificado!
Este artículo contiene extractos del estudio de PowerShift “Y (no) se mueven” (aléman). Si desea leer más sobre el tema, le recomendamos además el análisis de las propuestas de reforma (inglés) de la Seattle-to-Brussels Network.
Traducción: David Hervás.
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