En la negociación del TTIP, el CETA y el TiSA, la Comisión Europea parece más preocupada por garantizar los beneficios de los inversores que por garantizar los derechos de los ciudadanos
por Sandra Soutto.
La
Comisión Europea pretende captar capitales extranjeros e imponer un
modelo de desarrollo económico basado en la exportación, a través
de los tratados de comercio e inversión internacional, llamados de
“libre comercio” (TLC), con el pretexto de conseguir un mayor
crecimiento económico bajo el principio rector del capitalismo, que
es la competencia.
Estos tratados
constituyen un marco
legal protector de la circulación de las inversiones entre los
diferentes estados firmantes,
que desregulan la circulación de capitales, permiten deslocalizar la producción para llevarse la actividad económica a países
donde se produce con costes laborales más bajos, normalizan la
explotación laboral de los más débiles en
maquilas,
donde
la mayor parte de los recursos usados en la producción son
importados, y permiten a las multinacionales procesar a los estados
ante tribunales arbitrales,
como el Centro
Internacional de Arreglo de Disputas de Inversiones (CIADI)
del Banco Mundial u otros, por
supuestas violaciones de los estándares de trato mínimo estipuladas
en dichos
tratados, o por una supuesta “expropiación indirecta” de las
ganancias esperadas.
La UE pretende concluir entre este año y el siguiente algunos tratados de este tipo, entre ellos, el Tratado Trasatlántico de comercio e inversión (TTIP), que negocia con EE.UU, el Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA), negociado con Canadá y el Acuerdo sobre el comercio de servicios (TiSA), que negocia con otros 22 gobiernos, a través de los cuales se desarrollará un modelo económico de producción para el mercado exterior basado en la protección de la “inversión extranjera” y de su “inversor”. Conceptos que analizo seguidamente con el objeto de delimitar el alcance de estos tratados en el ámbito material, personal y temporal.
Por lo general, las definiciones de inversión e inversor son muy amplias, tan amplias que cabe casi todo, como si lo único importante fuera minimizar el riesgo de la inversión realizada, por insignificante que esta sea, descuidando la responsabilidad institucional de garantizar los derechos humanos en todo el territorio nacional.
Para empezar, no se trata de cualquier inversor ni cualquier inversión, porque estos tratados no protegen las inversiones locales ni regionales, sino que pretenden dotar de una especial protección al inversor extranjero, y a la inversión que éste realice o pudiera realizar, bajo una pretendida igualdad de trato. Excluyendo de toda protección al inversor local, y en especial a las PYMES, ya que al igual que en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA o TLCAN), se incluye un instrumento de resolución de controversias entre inversor extranjero y Estado receptor de la inversión (ISDS/ICS), implementado bajo la excusa de defender a los inversores de gobiernos inestables y corruptos que pudieran amenazar las inversiones extranjeras.
En realidad, se trata de un sistema de justicia paralelo al ordinario, de carácter unidireccional, ya que ni los estados ni los ciudadanos tienen derecho a exigir responsabilidades a dichos inversores, ni tampoco es independiente, ya que los miembros son designados por las partes en litigio y son retribuidos mediante factura a su costa. Este mecanismo otorga un gran poder a las multinacionales frente a las políticas públicas de protección laboral, social y medioambiental como se constata tras veinte años de NAFTA o TLCAN.
Cabría entonces preguntarse, si la justicia paralela impuesta por estos tratados puede ser considerada como herramienta que garantiza la igualdad de trato, o por el contrario es discriminatoria, a favor de quienes disponen de recursos para pagar las minutas de los abogados.
La UE pretende concluir entre este año y el siguiente algunos tratados de este tipo, entre ellos, el Tratado Trasatlántico de comercio e inversión (TTIP), que negocia con EE.UU, el Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA), negociado con Canadá y el Acuerdo sobre el comercio de servicios (TiSA), que negocia con otros 22 gobiernos, a través de los cuales se desarrollará un modelo económico de producción para el mercado exterior basado en la protección de la “inversión extranjera” y de su “inversor”. Conceptos que analizo seguidamente con el objeto de delimitar el alcance de estos tratados en el ámbito material, personal y temporal.
Por lo general, las definiciones de inversión e inversor son muy amplias, tan amplias que cabe casi todo, como si lo único importante fuera minimizar el riesgo de la inversión realizada, por insignificante que esta sea, descuidando la responsabilidad institucional de garantizar los derechos humanos en todo el territorio nacional.
Para empezar, no se trata de cualquier inversor ni cualquier inversión, porque estos tratados no protegen las inversiones locales ni regionales, sino que pretenden dotar de una especial protección al inversor extranjero, y a la inversión que éste realice o pudiera realizar, bajo una pretendida igualdad de trato. Excluyendo de toda protección al inversor local, y en especial a las PYMES, ya que al igual que en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA o TLCAN), se incluye un instrumento de resolución de controversias entre inversor extranjero y Estado receptor de la inversión (ISDS/ICS), implementado bajo la excusa de defender a los inversores de gobiernos inestables y corruptos que pudieran amenazar las inversiones extranjeras.
En realidad, se trata de un sistema de justicia paralelo al ordinario, de carácter unidireccional, ya que ni los estados ni los ciudadanos tienen derecho a exigir responsabilidades a dichos inversores, ni tampoco es independiente, ya que los miembros son designados por las partes en litigio y son retribuidos mediante factura a su costa. Este mecanismo otorga un gran poder a las multinacionales frente a las políticas públicas de protección laboral, social y medioambiental como se constata tras veinte años de NAFTA o TLCAN.
Cabría entonces preguntarse, si la justicia paralela impuesta por estos tratados puede ser considerada como herramienta que garantiza la igualdad de trato, o por el contrario es discriminatoria, a favor de quienes disponen de recursos para pagar las minutas de los abogados.
LA
INVERSIÓN EN LOS TLC
En
la definición de inversión, cabe la adquisición de cualquier tipo
de activo, mueble o inmueble, derechos reales como hipotecas y
prendas, acciones o participaciones societarias, directas o
indirectas, títulos públicos o privados, derechos de propiedad y
todo tipo de concesiones, incluso las extractivas o de explotación
de recursos naturales. Es decir, la adquisición de una acción o
participación societaria, o de una concesión de explotación puede
ser considerada una inversión, por
la que se
protegería a su inversor de cualquier supuesto perjuicio que el
Estado receptor le pudiera ocasionar al implementar sus políticas de
protección laboral, social o medioambiental.
Recordemos que, cuando AbitibiBowater quebró y cerró su fábrica de pulpa y papel en Grand Falls-Windsor, Newfoundland y Labrador (NL) en el año 2008, reclamó el derecho a vender todos sus activos, incluyendo las licencias de explotación maderera y permisos para el uso de agua que le habían sido otorgados, todos ellos públicos. Así, cuando el gobierno decidió recuperarlos de acuerdo con las leyes nacionales, la mercantil le interpuso una demanda arbitral de acuerdo con el tratado vigente en ese momento entre EE.UU. y Canadá (NAFTA o TLCAN) por 500 millones de dolares canadienses, por lo que el gobierno canadiense se vio obligado a negociar la retirada de la misma por 130 millones de dolares canadienses. Ahora bien, la mercantil quebrada mantiene en propiedad derechos de explotación que no utiliza ni permite que explote la comunidad, imponiéndose el derecho a la propiedad privada al interés público. Es decir, propiciando la privatización de los bienes comunes.
Al contrario de lo que esta haciendo la Comisión Europea, es preciso acotar el concepto de inversión, como ha insistido Canadá en las negociaciones del CETA, y para ello se ha de tener en cuenta que sólo existe la inversión cuando con ella se genera riqueza, es decir, bienes y servicios reales. Con esta definición impediríamos que cualquier estrategia especulativa se apoderara de los presupuestos públicos.
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Recordemos que, cuando AbitibiBowater quebró y cerró su fábrica de pulpa y papel en Grand Falls-Windsor, Newfoundland y Labrador (NL) en el año 2008, reclamó el derecho a vender todos sus activos, incluyendo las licencias de explotación maderera y permisos para el uso de agua que le habían sido otorgados, todos ellos públicos. Así, cuando el gobierno decidió recuperarlos de acuerdo con las leyes nacionales, la mercantil le interpuso una demanda arbitral de acuerdo con el tratado vigente en ese momento entre EE.UU. y Canadá (NAFTA o TLCAN) por 500 millones de dolares canadienses, por lo que el gobierno canadiense se vio obligado a negociar la retirada de la misma por 130 millones de dolares canadienses. Ahora bien, la mercantil quebrada mantiene en propiedad derechos de explotación que no utiliza ni permite que explote la comunidad, imponiéndose el derecho a la propiedad privada al interés público. Es decir, propiciando la privatización de los bienes comunes.
Al contrario de lo que esta haciendo la Comisión Europea, es preciso acotar el concepto de inversión, como ha insistido Canadá en las negociaciones del CETA, y para ello se ha de tener en cuenta que sólo existe la inversión cuando con ella se genera riqueza, es decir, bienes y servicios reales. Con esta definición impediríamos que cualquier estrategia especulativa se apoderara de los presupuestos públicos.
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¿QUIÉN
ES EL INVERSOR EN LOS TLC?
El inversor extranjero es el sujeto del derecho que los tratados de comercio e inversión internacionales protegen. El inversor es una persona física o jurídica de un Estado que invierte en otro Estado vinculado al anterior mediante un tratado de inversión o de comercio e inversión internacional.
Además, es necesario determinar la nacionalidad del inversor para identificar el marco legal a aplicar, dados los problemas que se puedan presentar ante la imposibilidad de armonización de las normas de los diferentes estados. Por ello, se ha de acotar la definición de inversor para evitar las sombras, como lo ha intentado Canadá en el CETA.
En cualquier caso, el inversor puede ser:
-
Persona física, cuyo domicilio y nacionalidad permitirían consideralo inversor extranjero. Ahora bien, en el caso de que el inversor tenga la doble nacionalidad, de los estados parte del tratado, no debería ser considerado inversor extranjero y no debería gozar de la especial protección que brindan estos tratados. En todo caso, si se viera perjudicada su inversión debería recurrir a los tribunales ordinarios igual que los inversores nacionales.
-
Personas jurídicas, que es lo más habitual. El determinante de su nacionalidad es el lugar de su constitución, o el domicilio de su sede, o ambas, aunque también cabría considerar la nacionalidad de los que ejercen el control directa o indirectamente de la sociedad.
En
este último punto se ha de ser muy cauto, para evitar proteger
inversores inexistentes, como las llamadas sociedades instrumentales
o sociedades pantalla, ya que éstas no sólo no generan actividad
económica, sino que podrían apropiarse de los recursos públicos
mediante la solicitud de indemnización, tras interponer demanda
arbitral para la resolución de alguna controversia que consideren
oportuna. Para evitarlo, el inversor extranjero que pretenda la
protección amparada por alguno de los tratados mencionados debería
tener, sede activa en el Estado receptor de la inversión, una
plantilla real y estable de trabajadores, acorde con la actividad y
la inversión realizada que se pretende proteger. De esta manera no
sólo se protegerían los presupuestos públicos sino también, se
evitarían las actividades especulativas y la creación de burbujas
financieras.
La protección al inversor extranjero que otorgan estos tratados ha dificultado la lucha contra el fraude y la corrupción, y ha favorecido la práctica de abusos fiscales, como el treaty shopping 1 (mecanismo de elusión fiscal usado aprovechando los tratados internacionales para evitar la doble imposición), que utiliza diferentes estructuras societarias para tributar en el Estado que otorga mayores beneficios fiscales sin residir en él, y facilita la huida de capitales hacia los paraísos fiscales. Una forma de combatir estas malas prácticas es hacer que prevalezca el principio de residencia, de manera que una persona tribute donde reside, o donde resida la planta de producción, por todas las rentas obtenidas independientemente de la fuente de las mismas.
Además, al tener perfectamente identificado y localizado al inversor se podría exigir responsabilidades por los perjuicios causados a la ciudadanía y al medio ambiente en la explotación de los recursos del país. En este sentido la ONU propone la constitución de un tribunal internacional que juzgue los crímenes cometidos por los inversores extranjeros, es decir, las empresas multinacionales.2
La protección al inversor extranjero que otorgan estos tratados ha dificultado la lucha contra el fraude y la corrupción, y ha favorecido la práctica de abusos fiscales, como el treaty shopping 1 (mecanismo de elusión fiscal usado aprovechando los tratados internacionales para evitar la doble imposición), que utiliza diferentes estructuras societarias para tributar en el Estado que otorga mayores beneficios fiscales sin residir en él, y facilita la huida de capitales hacia los paraísos fiscales. Una forma de combatir estas malas prácticas es hacer que prevalezca el principio de residencia, de manera que una persona tribute donde reside, o donde resida la planta de producción, por todas las rentas obtenidas independientemente de la fuente de las mismas.
Además, al tener perfectamente identificado y localizado al inversor se podría exigir responsabilidades por los perjuicios causados a la ciudadanía y al medio ambiente en la explotación de los recursos del país. En este sentido la ONU propone la constitución de un tribunal internacional que juzgue los crímenes cometidos por los inversores extranjeros, es decir, las empresas multinacionales.2
¿CUANDO Y DURANTE CUÁNTO TIEMPO SE HAN DE PROTEGER LAS INVERSIONES EN LOS TLC?
Ante una demanda arbitral, no sólo se debe exigir que la inversión sea real, también debería estar consolidada. Es decir, la inversión se debe haber producido con anterioridad, y respetando los derechos de los ciudadanos y el medio ambiente, de manera que se hayan empleado recursos de forma sostenible y creado empleo digno. En definitiva, se trata de condicionar la calificación de inversión a la previa consolidación de la misma, de manera que se pueda valorar como necesaria para el desarrollo económico del Estado receptor.
Respecto
a su duración, esta no puede ser eterna, ya que las ganancias se
obtienen mediante la explotación de los recursos locales, y no hay
garantías de que estas ganancias se vayan a invertir en el propio
territorio, máxime cuando estos tratados otorgan poder suficiente a
los inversores extranjeros para evitar que las instituciones
reglamenten cualquier incentivo a la inversión local. Por lo
general, el inversor extranjero puede recuperar su inversión entre
10 a 15 años, permitiendo la aplicación de los beneficios pactados
a inversiones realizadas antes de su expiración aunque hubiera
terminado la aplicación del tratado, mediante la incorporación en
el mismo de la llamada “cláusula de remanencia”.
CONCLUSIÓN
De
gran relevancia son los puntos aquí tratados, si
se tiene en cuenta durante
el año 2015 España fue uno de los países más demandados ante tribunales arbitrales
como los que pretenden imponer el TTIP, el CETA y el TiSA. En estos
casos, los inversores extranjeros
han demandado al Estado español alegando
que la reforma normativa sobre energías renovables les había
afectado
negativamente, exigiendo
importantes indemnizaciones para compensar sus pérdidas, para cuya
atención el Estado deberá dedicar algunas partidas del gasto
público, primero para pagar las elevadas facturas de los abogados y
después, para pagar la sanción que le imponga el tribunal arbitral.
Así, dichas partidas no podrán ser destinadas a cubrir las
necesidades que imponga la realidad social del país, ya que de no
atender el pago de las mismas, el Estado se verá sometido a un
procedimiento de embargo internacional. Pero la situación es aún
más
complicada, al haber perdido España su soberanía monetaria, si
tenemos en cuenta
cómo
se ha reducido
la
recaudación de impuestos en
unos 253.559 millones desde el año 2008, según análisis del
sindicato de Técnicos de Hacienda, en gran medida debido a las
posibilidades que han tenido y tienen las grandes sociedades de
eludir su factura fiscal aprovechando los agujeros legales existentes
en los ordenamientos jurídicos. Esta pérdida de recaudación se
verá incrementada por la reducción de aranceles
que traerá la creación de un área de “libre comercio”, que
puede ser más o menos importante según los sectores.
La pérdida de recaudación tributaria unida a la aplicación de partidas del gasto público en protección de la inversión extranjera, y unida a la imposibilidad de emitir dinero, condena a la ciudadanía a la pobreza y a una mayor desigualdad por la aplicación de las políticas de austeridad, ya sea recortando gastos, ya sea exigiendo más impuestos.
Estos tratados de libre comercio e inversión son la expresión del neoliberalismo, consolidan el austericidio, en el que medran el fraude, la corrupción y el crimen organizado. A través de los tratados la multinacionales se apropian de los presupuestos públicos y arrebatan el poder al Estado, para implementar de políticas de gasto público que permitan luchar contra el paro y la precariedad laboral (por ejemplo, a través de programas de trabajo garantizado), para luchar contra la pobreza (ingreso mínimo, viviendas sociales, subsidio de agua y energía, asistencia sanitaria, pensiones, y ayudas a dependientes), y continuar luchando contra el fraude, la corrupción y el crimen, dotando de más recursos a las instituciones estatales que tienen encomendadas estas tareas.
En cambio, al dejar una parte del presupuesto en manos de las multinacionales, el trío TTIP-CETA-TiSA obligará al Estado a abandonar sus funciones, con el agravante de que puede estar dejando las puertas abiertas al crimen organizado a través de sociedades pantalla que se harán pasar por inversores. Más de veinte años de NAFTA o TLCAN han dejado mayor paro y precariedad laboral, más pobreza y desigualdad, más fraude, violencia y corrupción.
La pérdida de recaudación tributaria unida a la aplicación de partidas del gasto público en protección de la inversión extranjera, y unida a la imposibilidad de emitir dinero, condena a la ciudadanía a la pobreza y a una mayor desigualdad por la aplicación de las políticas de austeridad, ya sea recortando gastos, ya sea exigiendo más impuestos.
Estos tratados de libre comercio e inversión son la expresión del neoliberalismo, consolidan el austericidio, en el que medran el fraude, la corrupción y el crimen organizado. A través de los tratados la multinacionales se apropian de los presupuestos públicos y arrebatan el poder al Estado, para implementar de políticas de gasto público que permitan luchar contra el paro y la precariedad laboral (por ejemplo, a través de programas de trabajo garantizado), para luchar contra la pobreza (ingreso mínimo, viviendas sociales, subsidio de agua y energía, asistencia sanitaria, pensiones, y ayudas a dependientes), y continuar luchando contra el fraude, la corrupción y el crimen, dotando de más recursos a las instituciones estatales que tienen encomendadas estas tareas.
En cambio, al dejar una parte del presupuesto en manos de las multinacionales, el trío TTIP-CETA-TiSA obligará al Estado a abandonar sus funciones, con el agravante de que puede estar dejando las puertas abiertas al crimen organizado a través de sociedades pantalla que se harán pasar por inversores. Más de veinte años de NAFTA o TLCAN han dejado mayor paro y precariedad laboral, más pobreza y desigualdad, más fraude, violencia y corrupción.
FUENTES Y NOTAS:
-
La protección de las inversiones en una encrucijada. PIA EBERHARDT.
-
Inversiones extranjeras en el marco de los Tratados Bilaterales de promoción y protección de Inversiones. El CIADI como arbitraje institucional internacional. Dorín, Noelia Giselle.
-
El arbitraje internacional como cauce de protección de los inversores extranjeros en los APPRIS. JAVIER DÍEZ-HOCHLEITNER.
-
Consecuencias del Tratado de Libre Comercio Triángulo Norte de Centroamérica y México. Lic. Marco Antonio Aguilar.
-
Lucha contra la TTIP, el CETA y la RLIE: lecciones de Canadá. Por Maude Barlow.
-
Las medidas contra el treaty shopping. Instituto de Estudios Fiscales. http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/libros/Est_jurid/Libros_estud_jur_Treaty.pdf
- Informes mensuales de la Recaudación tributaria.www.aeat.es. http://www.agenciatributaria.es/AEAT.internet/datosabiertos/catalogo/hacienda/Informe_mensual_de_Recaudacion_Tributaria.shtml
- Ministerio de económia y competitividad. TTIP. Capítulo de Inversiones. http://www.comercio.gob.es/es-ES/comercio-exterior/politica-comercial/relaciones-bilaterales-union-europea/america/PDF/TTIP/150220%20DG%20ISDS%20en%20CETA-TTIP.pdf
1
El
treaty
shopping
se produce cuando un
residente de un tercer Estado crea una entidad jurídica en uno de
los dos países contratantes con el objeto de beneficiarse de los
tipos reducidos de las retenciones u otros beneficios fiscales, a
los que no habrían tenido derecho de actuar directamente.
2
La
ONU plantea un tribunal para juzgar a multinacionales.
http://www.publico.es/actualidad/onu-plantea-tribunal-juzgar-multinacionales.html
